تحلیل فقهی و حقوقی رابطۀ بانی و ناشر در اوراق مشارکت رهنی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار گروه حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه یزد

2 استادیار گروه حقوق دانشگاه شهید مدنی، آذربایجان

چکیده

اوراق مشارکت رهنی، به‌عنوان یکی از انواع اوراق بدهی در تأمین مالی بانک‌ها و مؤسسات اعتباری، نیازمند تبیین فقهی و حقوقی روابط طرفین دخیل در آن است؛ در این میان، رابطۀ بانی و ناشر (چون از طرف‌های اصلی اوراق مشارکت رهنی هستند) از اهمیت بیشتری برخوردار است. این رابطه، با نهادهای حقوقی «بیع دین»، «تبدیل تعهد» و «انتقال طلب» انطباق‌دادنی خواهد بود. تمسک به بیع دین، به‌دلیل مخالفت بعضی از فقها با برخی از فروض آن، متعسر است. در تبدیل تعهد نیز، چون سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد لاحق، لازم و ملزوم هم هستند، علاوه بر عدم انتقال تضمینات و ایرادهای تعهد سابق به منتقل‌ٌالیه (ناشر)، اشکال‌های ماهوی و شکلی دیگری نیز مطرح است. نهاد انتقال طلب، به دلیل اینکه جلب رضایت استفاده‌کنندگان از تسهیلات بانکی ضرورت ندارد و طلب با تمامی تضمینات و حقوق و مزایای مربوط، به ناشر منتقل می‌شود و ناشر می‌تواند از تمامی دفاع‌ها و ایرادهایی که بانک بانی علیه استفاده‌کنندگان از تسهیلات بانکی دارد، استفاده کند، از قابلیت توجیه و انطباق‌پذیری بیشتری با اوراق مشارکت رهنی برخوردار است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

The Jurisprudential and Legal Analysis of the Relationship between Issuer and Special Purpose Vehicle (SPV) in Mortgage-Backed Securities

نویسندگان [English]

  • Ali Akbar Ja'fari Nadoushan 1
  • Asghar Zirak Barouqi 2
1 Assistant Professor, Department of Law and Political Science, Yazd University
2 Assistant Professor, Department of Law, Shahid Madani University of Azerbaijan
چکیده [English]

The mortgage-backed securities as an important financial instrument for banks and credit institutions need to be explained in terms of jurisprudential and legal relations of the parties. Since issuer and Special Purpose Vehicle (SPV) are the main parties involved, the relation between them is of utmost importance. The relation is adaptable to the legal institutes of “debt sale”, “novation”, and “transfer of claim”. Adhering to debt sale due to the opposition of a number of jurisprudents with some of its assumptions is difficult. Considering novation, since nullification of the former obligation and creation of the following obligation are interdependent, in addition to not transferring of the guarantees and the problems of the former obligation to the SPV, other problems may arise as to the substantial nature and form. Since there is no need to satisfy the consumers of bank loans and the debt is wholly transferred to the SPV with its all guaranties and the related emolument and because of the fact that the SPV can make use of all defenses and oppositions of the issuer against the consumers of the bank loans, the transfer of claim is more justifiable and adaptable to the mortgage-backed securities.           

کلیدواژه‌ها [English]

  • Government-Bond Securities
  • Mortgage Loan
  • Mortgage-Backed Securities
  • Debt Sale
  • Novation
  • Transfer of Claim
  1. ابن‌ادریس الحلی، محمدبن احمد (1410ق). السرائر، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی.
  2. ابن‌برّاج طرابلسی (قاضی)، عبدالعزیز (1406ق). المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی.
  3. امامی، سید حسن (1371). حقوق مدنی، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
  4. ایزانلو، محسن؛ عباسی حصوری، مهدی؛ شعبانی کندسری، هادی (1391). انتقال قراردادی عقد در فقه امامیه، آموزه‌های فقه مدنی، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، شمارۀ 5.
  5. بحرانی، شیخ یوسف (بی‌تا). الحدائق‌الناظره فی احکام العتره الطاهره، بی‌جا: بی‌نا.
  6. حکیم، سید محسن (1406ق). مستمسک العروه الوثقی، قم: کتابخانۀ آیت‌الله مرعشی.
  7. ــــــــــــــــــ (1400ق). مختصر منهاج‌الصالحین، التعلیق علیه، السید محمد باقر الصدر، لبنان/ بیروت: دارالتعارف للمطبوعات.
  8. حلی، الحسن‌بن یوسف‌بن مطهر (1416ق). مختلف‌الشیعه فی‌احکام الشریعه، الطبعه الاولی، قم: مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه.
  9. خامنه‌ای، سید علی (1416ق). اجوبه لاستفتائات، بیروت: دارالحق.
10. خمینی، روح‌الله (1392). استفتائات، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینی.

11. خویی، سید ابوالقاسم (1410ق). منهاج‌الصالحین، قم: نشر مدینه‌العلم.

12. سروش، ابوذر (1387). اوراق مشارکت رهنی ابزاری نوین در تأمین مالی بانک‌ها، فصلنامۀ اقتصاد اسلامی، شمارۀ 29: 163 - 188.

13. سلاجقه، منصور (1373). انتقال طلب وآثار آن، پایان‌نامۀ کارشناسی ارشد، دانشگاه شهید بهشتی.

14. الحسینی سیستانی، السید علی (1417ق). منهاج‌الصالحین، قم: مکتبه آیة‌الله السیستانی.

15. شربینی، محمدبن احمد (1352). مغنی‌المحتاج الی معرفه معانی الفاظ المنهاج، قاهره: شرکه مکتبه مصطفی البابی الحلبی و اولاده بمصر.

16. شهید اول، محمدبن مکی العاملی (1412ق). الدروس الشرعیه، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی.

17. شهید ثانی، زین‌الدین (1403ق). الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، تعلیق السید محمد کلانتر، بیروت: دارالاحیاء التراث‌ العربی.

18. شهیدی، سید مهدی (1373). سقوط تعهدات، تهران: انتشارات مجد.

19. ــــــــــــــــــ (1377). تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران: نشر حقوقدان.

20. صفایی، سید حسین (1351). دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، تهران: مؤسسۀ عالی حسابداری.

21. طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم یزدی (1409ق). العروه الوثقی، بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات.

22. طوسی، محمدبن حسن (1387). المبسوط فی فقه الامامیه، چ سوم، تهران: المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفریه.

23. ـــــــــــــــــــــ (1407ق). الخلاف، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

24. عاملی، سیدمحمد جواد (بی‌تا). مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت: دارالاحیاء التراث ‌العربی.

25. کاتوزیان، ناصر (1376). قواعد عمومی قراردادها، چ دوم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

26. ــــــــــــــ (1386). نظریۀ عمومی تعهدات، تهران: نشر میزان.

27. ــــــــــــــ (1391). دورۀ عقود معین، جلد 1، چ یازدهم، تهران: شرکت سهامی انتشار.

28. الکرکی، علی‌بن ‌الحسین (محقق ثانی) (1403ق). جامع‌‍المقاصد فی شرح القواعد، بیروت، دارالاحیاء التراث ‌العربی.

29. جعفری لنگرودی، جعفر (1388). دایره‌المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران: گنج دانش.

30. محقق حلی (1421ق). شرایع ‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، بیروت: مؤسسه الوفاء.

31. مغنیه، محمد جواد (1421ق). فقه الامام الصادق(ع)، چ دوم، قم: انصاریان.

32. مشایخ، شهناز؛ عابدی، زهرا؛ طبقیان، فراز (1387). بحران مالی آمریکا و پیامدهای آن، مجلۀ حسابرس، شمارۀ 43.

33. مولودی، محمد (1383). قائم مقام خاص متعاقدین، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شمارۀ 64: 219 تا 240.

34. نجفی، محمد حسن (بی‌تا). جواهرالکلام فی شرح شرایع‌الاسلام، الطبعه السابعه، بیروت: دارالاحیاء التراث ‌العربی.

35. وحید خراسانی، حسین (1388). توضیح‌المسائل، قم: انتشارات مدرسه باقرالعلوم.

36. ولویون، رضا (1382). حق موضوع بیع، مجلة پژوهش حقوق، شمارۀ 9.

37. یزدانیان، علیرضا؛ بزرگمهر، داوود (1390). بررسی فقهی حقوقی طرق انتقال ارادی طلب با نگاهی تطبیقی به حقوق فرانسه، مجلة علمی ـ پژوهشی حقوق خصوصی، دورة هشتم، شمارة اول.

38. Charles J, Johnson Jr, Joseph McLaughlin. (2006). Corporate Finance and the Securities Laws,Wolters Kluwer law & business Publishers, NewYork.

39. Fabozzi, Frank J.; Modigliani, Franco (1992).Mortgage and Mortgage-backed securities Markets, Harvard Business School Press.

40. Malaurie,Philippe, Aynes ,Laurent, Stoffel-Munck ,Philippe (2007). Droit civil. Les obligations, 3 é.éd, Editions juridiques associées, Défrenois.