بررسی فقهی حقوقی اصل قابل استناد در موارد تردید در مشروعیت شرط (ناشی از تردید در جعل یا کیفیت جعل حکم شرعی یا قانونی)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار گروه حقوق دانشگاه فردوسی مشهد

2 دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه مفید

چکیده

یکی از شرایط صحت شرط ضمن عقد، مشروعیت آن است. گاهی در مشروعیت شرطی که در قرارداد گنجانده شده است، تردید به‌وجود می‌آید. برای چنین تردیدی منشأهای گوناگونی تصور می‌شود. در این میان، یکی از مواردی که شاید موجب چنین تردیدی شود، تردید در جعل حکم قانونی یا شرعی مخالف با شرط است. چنانکه یکی دیگر از موارد آن، تردید در کیفیت جعل حکم از نظر الزامی بودن یا نبودن حکم شرعی یا قانونی خواهد بود. حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که در صورت تردید در مشروعیت یا عدم مشروعیت شرط در موارد یادشده، از نظر فقهی و حقوقی چه اصلی امکان استناد دارد؟ این جستار با بررسی فقهی و حقوقی موضوع و نقد و بررسی نظرهای گوناگون فقهی و حقوقی به این نتیجه دست یافته است که اگر تردید در مشروعیت شرط، ناشی از تردید در وجود حکم شرعی یا قانونی مخالف باشد، راه پایان دادن تردید، جاری کردن اصل نبود حکم شرعی و قانونی است. البته جریان اصل مزبور فقط هنگامی موجه است که با وجود جست‌وجوی کافی، حکم شرعی و قانونی مخالف یافت نشود. اما اگر تردید از ابهام در کیفیت جعل حکم شرعی و قانونی (الزامی یا عدم الزامی بودن حکم) ناشی شود، جریان اصل عدم نفوذ شرط اقوی به‌نظر می‌رسد.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Legal and Juridical Study of the Predictable Principal in Cases of Doubt in the Legality of Condition (Which Has Originated from Doubt in Legislation or Quality of Legislation in Legal and Divine Law)

نویسندگان [English]

  • Sayyed Mohammad Mahdi Qabuli Dorafshan 1
  • Sayyed Mohammad Sadiq Qabuli Dorafshan 2
1 Associate Professor, Department of Law, Ferdowsi University of Mashhad
2 Ph.D Student in Jurisprudence (Feqh) and Principles of Slamic Law, Mofid University
چکیده [English]

One of the terms of the accuracy of the condition is its legality. Sometimes, there is doubt in the legality of the condition that is mentioned in the contract. For such doubt we can mention several origins. Among other things, this includes making doubt in regards to legislation and divine law which is contrary to the condition. Another of them includes making doubt about the quality of legislation, i.e. whether legal or divine law is obligatory or non–obligatory. However, the question that is considered is that: Which principal in circumstances that there is doubt in the legality of condition is predictable? This inquest, with study of the matter in jurisprudence and law and critic and study of different juridical and legal opinions has obtained to this conclusion that to allege the solution should pay attention to the origin. If doubt in the legality of condition is of doubt in the existing of adverse legal or lawful order, the way of termination of doubt is applying the principal of the non–existing of legal or lawful order. Of course, applying the mentioned principal only is admissible while that notwithstanding enough searches there isn’t adverse legal and lawful order, but if the doubt has been created of the ambiguity in quality of legislation of the legal or divine law (obligatory or non–obligatory order) applying the principle of invalidate of condition is seem to be stronger.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Principal of Non-oppose of the Condition with the Ketab and Sunnah
  • Affirmative Principal
  • Principal of Void of the Condition
  • Principal of the Rule of Will
  • the Principal of Freedom of Contract
  • Section 10 of the Civil Law
  • The Principal of Accuracy
الف) منابع فارسی و عربی

  1. آخوند خراسانى، محمد کاظم (1406ق). حاشیة المکاسب، ج 1، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى.
  2. آخوند خراسانی، محمد کاظم (1409ق). کفایة الاصول، قم: مؤسسه آل‌البیت.
  3. آملی، میرزا هاشم (1395ق). مجمع الافکار، ج 4، چاپخانۀ علمیه.
  4. اراکى، محمد على (1414ق). ‌ الخیارات، چ 1، ‌قم: مؤسسۀ در راه حق.‌
  5. امامی‌ خوانساری، محمد (بی‌تا). الحاشیةالثانیة علی المکاسب، بی‌جا: بی‌نا.
  6. امامی، سید حسن (1374 الف). حقوق مدنی، ج 1، چ 15، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
  7. امامی، سید حسن (1374ب). حقوق مدنی، ج 2، چ 15، تهران: کتابفروشی اسلامیه.
  8. انصارى، مرتضی (1415ق). کتاب المکاسب، ج 6، قم: کنگرۀ جهانى بزرگداشت شیخ اعظم انصارى.
  9. انصاری، مرتضی (بی‌تا). فرائد الاصول، ج 2، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
10. ایروانى، على (1406ق). حاشیة المکاسب، ج 1، چ 1، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى.

11. بجنوردى، سید حسن (1419ق‌). القواعد الفقهیة، ج 3، قم: نشر الهادی.

12. بحرالعلوم، محمد (1403ق). بلغة الفقیه، ج 1، چ 4، تهران: منشورات مکتبة الصادق.

13. بهرامی‌ احمدی، حمید (1390). حقوق تعهدات و قراردادها با مطالعۀ تطبیقی در فقه مذاهب اسلامی و نظام‌های حقوقی، چ 1، تهران: انتشارات دانشگاه امام صادق (ع).

14. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1340). تأثیر اراده در حقوق مدنی، رسالۀ دکتری، دانشگاه تهران، دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی و اقتصادی.

15. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1380). حقوق اموال، چ 5، تهران: کتابخانۀ گنج دانش.

16. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1382). مجموعه محشی قانون مدنی، چ 2، تهران: کتابخانۀ گنج دانش.

17. جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1391). الفارق، دائرةالمعارف عمومی حقوق، ج 3، چ 2، تهران: کتابخانۀ گنج دانش.

18. حائری شاهباغ، سید علی (1382). شرح قانون مدنی، ج 1، چ 2، تهران: کتابخانۀ گنج دانش.

19. حائری، مسعود (1373). مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از مادۀ 10 قانون مدنی، چ 2، تهران: انتشارات کیهان.

20. حیدرى، سید على نقى (1412ق). اصول الاستنباط، قم: شوراى مدیریت حوزۀ علمیۀ قم.

21. خمینی، سید روح‌الله (1385). الرسائل، ج 1، قم: مؤسسۀ اسماعیلیان.

22. خمینى، سید روح‌الله (1421ق). کتاب‌البیع، ج 5، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینى (ره).

23. خمینی، سید مصطفی (1418ق). الخیارات، ج 2، چ 1، تهران: مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار امام خمینى (ره).

24. خویی، سید ابوالقاسم (1417ق). مصباح الأصول، ج 3، چ 5، تقریرات توسط سید محمد سرور حسینی بهسودی، قم: مکتبة الداوری.

25. خویی، سید ابوالقاسم (1419ق). دراسات فی علم الأصول، ج 4، قم: مؤسسۀ دائرة‌المعارف اسلامی.

26. خویی، سید ابوالقاسم (بی‌تا الف). مصباح‌الفقاهة، ج 2، بی‌جا: بی‌نا.

27. خویی، سید ابوالقاسم (بی‌تا ب). مصباح‌الفقاهة، ج 3، بی‌جا: بی‌نا.

28. خویی، سید ابوالقاسم (بی‌تا ج). مصباح‌الفقاهة، ج 7، بی‌جا: بی‌نا.

29. خوانساری، سید احمد (1405ق). جامع‌المدارک فی شرح مختصر‌النافع، ج 3، چ 2، قم: مؤسسۀ اسماعیلیان.

30. خویى، سید محمد تقى (1414ق). الشروط أو الالتزامات التبعیة فی العقود، ج 1، بیروت: دارالمورخ العربی.

31. روحانی، سید صادق (1429ق). منهاج‌الفقاهة، ج 6، قم: انوار الهدی.

32. سبحانی، جعفر (1423ق). دراسات موجزة فی الخیارت و الشروط، چ 1، قم: المرکز العالمی للدراسات الإسلامیة‌.

33. السنهوری، عبدالرزاق احمد (1998م). الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ج 1، چ 2، بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیه.

34. شبیرى زنجانى، سید موسى (1419‍ق). کتاب نکاح، ج 2، چ 1، قم: مؤسسۀ پژوهشى رأى‌پرداز.

35. شهابی خراسانی، محمود (1390). قواعد فقه، با تنقیح و مقدمۀ سید ابراهیم اشک شیرین، چ 5، تهران: مؤسسۀ انتشارات دانشگاه تهران.

36. صدر، سید محمد باقر (1408ق). مباحث‌الاصول، تقریرات به قلم سید کاظم حائری، ج 3، قم: مقرر.

37. صدر، سید محمد باقر (1417ق). بحوث فی علم الاصول، ج 6، قم: مؤسسۀ دائرة‌المعارف فقه اسلامی.

38. صفایی، سید حسین و قاسم‌زاده، سید مرتضی (1384). حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، چ 10، تهران: سمت.

39. طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم (1421ق. الف). حاشیة المکاسب، ج 1، چ 2، قم: مؤسسۀ اسماعیلیان.

40. طباطبایى یزدى، سید محمد کاظم (1421ق. ب). حاشیة المکاسب، ج 2، چ 2، قم: مؤسسۀ اسماعیلیان.

41. عابدیان، میرحسین (1387). شروط باطل و تأثیر آن در عقد، ویرایش دوم، چ 1، تهران: جاودانه، جنگل.

42. عراقى، آقا ضیاءالدین (1421ق). حاشیة المکاسب، قم: انتشارات غفور.

43. علامه، سید مهدی (1387). شروط باطل و تأثیر آن در عقود، چ 2، تهران: نشر میزان.

44. فشارکى، سید محمد (1413ق‌). الرسائل الفشارکیة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم‌.

45. قاسم‌زاده، سید مرتضی، ره‌پیک، حسن و کیایی، عبدالله (1384). تفسیر قانون مدنی، اسناد، آراء و اندیشه‌های حقوقی، چ 2، تهران: سمت.

46. کاتوزیان، ناصر (1376 الف)، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، چ 4، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.

47. کاتوزیان، ناصر (1380). حقوق مدنی، عقود معین، ج 3، چ 4، عطایا، تهران: کتابخانۀ گنج دانش.

48. کاتوزیان، ناصر (1382). وصیت در حقوق مدنی ایران، چ 1، تهران: مؤسسۀ انتشارات و چاپ دانشگاه تهران.

49. کاتوزیان، ناصر (1385). دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، چ 11، تهران: شرکت سهامی انتشار.

50. کاتوزیان، ناصر (1386). دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، درس‌هایی از شفعه - وصیت - ارث، چ 9، تهران: نشر میزان.

51. کاتوزیان، ناصر (1392). دورۀ حقوق مدنی، عقود معین، ج 4، چ 7، عقود اذنی – وثیقه‌های دین، تهران: شرکت سهامی انتشار.

52. کاشف‌الغطاء، احمد (1423ق). سفینة‌النجاة و مشکاة‌الهدى و مصباح السعادات، ج 3، چ 1، نجف، مؤسسۀ کاشف‌الغطاء.

53. کاشف‌الغطاء، حسن (1422ق). انوار الفقاهة - کتاب النکاح، چ 1، نجف، مؤسسۀ کاشف‌الغطاء.

54. کاتوزیان، ناصر (1376ب). حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، چ 4، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.

55. کاشانی، سید محمود (1388). قراردادهای ویژه، چ 1، تهران: نشر میزان.

56. گرجی، ابوالقاسم (1364). حق و حکم و فرق میان آنها، فصلنامۀ حق، شمارۀ 1: 29 – 38.

57. لارى، سید عبدالحسین (1418ق). التعلیقة على المکاسب، ج 2، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیة.

58. مامقانى، عبدالله (1350ق). نهایة‌المقال فی تکملة غایة‌الآمال، قم: مجمع الذخائر الإسلامیة.

59. محقق داماد، سید مصطفی (1376). قواعد فقه، بخش مدنی 2، چ 2، تهران: سمت.

60. محقق داماد، سید مصطفی (1388). نظریۀ عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چ 1، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.

61. محقق سبزواری، محمد باقر (1423ق). کفایة‌الاحکام، ج 2، چ 1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم‌.

62. مراغى، میرعبدالفتاح (1417ق‌). العناوین الفقهیة، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.

63. مظفر، محمد‌رضا (بی‌تا). أصول الفقه، ج 1، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی.

64. مقدس اردبیلى، احمد (1403ق). مجمع‌الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، ج 8، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم.

65. موسوی بجنوردی، سید محمد (1387). استصحاب، با تصحیح ابوالفضل احمدزاده، چ 1، تهران: محمع علمی و فرهنگی مجد.

66. میرزاى قمّى، ابوالقاسم (1427ق). رسائل المیرزا القمی، مشهد: دفتر تبلیغات اسلامى - شعبۀ خراسان‌.

67. نایینی، محمد حسین (1368ق). أجود التقریرات، ج 2، قم: انتشارات مصطفوی.

68. نایینی، محمد حسین (1417ق). فوائد‌الاصول، ج 4، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

69. نایینى، محمد حسین (1418ق). منیةالطالب فی حاشیة‌المکاسب، ج 1، چ 1، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

70. نایینى، محمد حسین (1421ق) منیةالطالب فی حاشیة المکاسب، ج 3، چ 1، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

71. نجفی، محمد حسن (1404ق‌)، جواهرالکلام فیشرح شرائعالإسلام، ج 23، بیروت: داراحیاء التراث العربی.

72. نوین، پرویز (1378). حقوق مدنی(7)، چ 1، تهران: کتابخانۀ گنج دانش.

73. هاشمی، سید محمد (1383). حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج 2، چ 9، تهران: نشر میزان.

ب) منابع لاتین

  1. 74.  Marty, G. et Raynaud, P. (1988), Droit civil, les obligations, T. 1, 2º éd, Paris, Sirey.
75. Terré, F. et Simler, Ph. (1998), Droit civil, Les obligations, 5ºéd, Paris, dalloz.