دانشگاه تهران مجله علمی "پژوهشهای فقهی" 2008-8388 14 3 2018 09 23 Philosophical Foundations of Waiver of Right in Islamic Jurisprudence and Western Law مبانی فلسفی اسقاط حق در فقه اسلامی و حقوق غرب 677 706 68825 10.22059/jorr.2018.215705.1007452 FA ابراهیم تقی‌زاده دانشیار، گروه حقوق خصوصی، دانشگاه پیام نور Journal Article 2016 09 13 The matter of waiver of right is raised in most of the legal disciplines. In order to assess and judge the accuracy or nullity of this legal act, different measures have been proposed like autonomy, efficiency (usefulness) and expediency. The root of these criteria must be explored in the discourse of "the philosophy of right". Therefore, it is necessary to deal with the philosophical foundations of waiver. This paper, reviewing the ideas proposed regarding the right in Islamic jurisprudence from one hand and the theories presented by philosophers and western jurisprudents on the other hand, will identify and compare the criteria for the assessment of waiver of right. The Islamic jurisprudence reviews the matter within the issues pertaining to the right and judgment. The right in Islamic thought is analyzed and judged in the form of expediency. The theorists in the west have proposed different theories of right among which two theories of will and profit are more popular. According to the theory of will, the sovereignty of beneficiary over the subject of the right is the most fundamental attribute of a right. The theory of profit, by reducing the right to utility, makes the utility as the main reason for the right. From the viewpoint of Utilitarianists, the right is a means of public good and if the welfare of the community as a whole is required, then it will be permissible to sacrifice personal rights. Thus, in the waiver of right, the will of beneficiary is secondary. The study showed that the opinions of some jurisprudents are consistent with the theory of will but the prevailing attitude in Islamic jurisprudence depends on the expediency that have some similarities with the theory of profit. The main difference is that the expediency in Islamic thinking has an inter- religion aspect but in the Western thought it has a humanitarian aspect. موضوع اسقاط حق در اغلب رشته‌های حقوقی مطرح شده است. برای ارزیابی و قضاوت در زمینۀ صحت یا بطلان این عمل حقوقی، معیارهای مختلفی از قبیل خودمختاری، کارایی (فایده) و مصلحت پیشنهاد شده‌اند. ریشۀ این معیارها را باید در گفتمان «فلسفۀ حق» جست‌وجو کرد. بنابراین، پرداختن به مبانی فلسفی اسقاط حق یک ضرورت است. در این مقاله با مرور ایده‌های مطرح‌شده در خصوص حق در فقه اسلامی از یک‌سو و نظریات ارائه‌شده توسط فلاسفه و حقوقدانان غربی از سوی دیگر، معیارهای ارزیابی اسقاط حق، شناسایی و مقایسه خواهند شد. در فقه اسلامی این موضوع در ضمن مباحث مربوط به حق و حکم بررسی شده است. حق در تفکر اسلامی در قالب مصلحت، تحلیل و قضاوت می‌شود. در میان نظریه‌پردازان حق در جهان غرب نیز، نظریه‌های مختلفی ارائه شده که دو نظریۀ اراده و سود، از شهرت و طرفداران بیشتری برخوردار است. بر اساس نظریۀ اراده، تسلط ذی‌حق بر موضوع حق، اساسی‌ترین ویژگی یک حق محسوب می‌شود. نظریۀ سود نیز با تقلیل حق به فایده، سودمندی را اصلی‌ترین کارویژه برای حق می‌داند. از نگاه سودگرایان، حق ابزاری در خدمت خیر عمومی است و چنانچه رفاه جامعه به‌عنوان یک کل اقتضا کند، قربانی کردن حق‌های شخصی مجاز خواهد بود. لذا در اسقاط حق، ارادۀ ذی‌حق نقش ثانوی دارد. این بررسی نشان داد که آرای برخی فقها، با نظریۀ اراده هماهنگ است؛ ولی نگرش غالب در فقه اسلامی به مصلحت متکی است که مشابهت‌هایی با نظریۀ سود دارد، اما تفاوت اساسی این دو در این است که مصلحت در تفکر اسلامی جنبۀ درون‌دینی و در تفکر غربی، جنبۀ انسانی دارد. https://jorr.ut.ac.ir/article_68825_e2d6d82d561bf0b815718cf47fc9ccab.pdf